sábado, 21 de enero de 2012

LA SOBERANÍA NACIONAL FRENTE AL ARBITRAJE TRANSNACIONAL



En materia de querellas de algunas empresas transnacionales contra decisiones soberanas tomadas por el Estado venezolano en cuanto a la transformación del sistema de relaciones de PDVSA con esas empresas, se ha planteado un debate en los medios de comunicación nacionales, caracterizado por la tergiversación y la pretensión de escandalizar negativamente contra la potestad nacional de establecer un régimen que rescata los derechos de justa participación del país en los proventos derivados de la explotación de sus recursos de hidrocarburos.

En efecto, al liquidar un sistema de "convenios operativos" y "asociaciones estratégicas" impuesto a la Nación en medio de la euforia neoliberal globalizadora de las dos últimas décadas del siglo pasado, claramente lesivo de la soberanía nacional sobre sus recursos petroleros, y forzar la conversión de ese tipo de asociación en  empresas mixtas sometidas al nuevo régimen fiscal estabelcido en la  Ley de Hidrocarburos promulgada en 2001, el Estado venezolano estaba restituyendo parcialmente los niveles de control y fiscalización vigentes hasta que la onda aperturista y desreguladora impusiera su destrucción y, por ejemplo, eliminara el Valor Fiscal de Exportación que blindaba la participación nacional contra las manipulaciones de costos y precios, redujera la regalía de 16 2/3 por ciento a 1% y el Impuesto Sobre la Renta desde 67% a 34.  

Sin embargo, ello no se llevó a cabo sin la resitencia de la empresas obligadas a la llamada "migración" y varias de ellas introdujeron litigios arbitrales para reclamar compensaciones punitivas, que desbordaban la justa retribución debida por la expropiación de sus activos. Es el caso típico de Exxon Mobil, comenzó exigiendo una compensación-castigo de 15.000 millones de dólares. Las instancias para incoar esas aspiraciones son tribunales arbitrales internacionales cuya competencia para el arreglo de estos asuntos fue, en algún momento aceptado por la República.

El arbitraje internacional sobre materias de interés público nacional, que contradice la expresa disposición constitucional citada en el epígrafe, es una herencia de las décadas de imperio de las políticas impuestas por el Consenso de Washington para el establecimiento del mundo feliz de la globalización transnacional, con aprobación entusiasta de los modernos tecnócratas venezolanos que fueron heraldos de esas novedades. En ese tiempo, nuestro país se adhirió a los distintos mecanismos de arreglos de disputas para la protección de la inversión extranjera, firmó tratados bilaterales con otras naciones y aceptamos la instancia del Banco Mundial para el arbitraje de esas disputas: el CIADI.

Con ocasión de la decisión arbitral de otro organismo internacional, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, ante la cual se dirimía la referida demanda de compensación incoada por Exxon Mobil, comentábamos,. en la entrada anterior de este blog, el carácter favorable al país de esa decisión, por cuanto se ajustaba a las estimaciones venezolanas sobre el monto de la compensación debida. Aclarábamos entonces, sin embargo, que pendía sobre el país la posibilidad de una decisión contraria a los intereses del país por parte del CIADI. instancia del Banco Mundial ante la cual también cursaba la demanda de Exxon Mobil por el mismo caso. 

El tratamiento mediático de esta información, con profusión de distorsión y e interpretaciones sesgadas que daban por segura una decisión favorable a las corporaciones internacionales, ha motivado el rescate de este debate necesario y el replanteamiento de la necesidad de excluir de estos mecanismos internacionales de arreglos de diferencias sobre inversiones a las materias específicas que afectan la soberanía nacional, verbigracia todo lo relativo a los hidrocarburos y otros resursos naturales de la Nación. De hecho, el Presidente de la República, planteando cortar por lo sano ha formulado la decisión de retirar a Venezuela del CIADI.

Al respecto, el distinguido jurista Luis Britto García ha glosado y comentado las palabras del Presidente y nos hemos tomado la libertad de reproducir aquí esos textos que plantean con mucha claridad el delicado asunto del que se trata: sostener o renunciar a la soberaníua nacional.  

DE ESE CIADI TENEMOS QUE SALIRNOS NOSOTROS

Luis Britto García

1


“De ese CIADI tenemos que salirnos nosotros”, proclama Hugo Chávez


Frías en su “Aló Presidente del” 8 de enero de 2012. Para entender por


qué, recapitulemos. Los Estados son soberanos: tienen la potestad


absoluta y perpetua de hacer sus leyes, aplicarlas y decidir con sus


propios tribunales las controversias sobre la aplicación de ellas. Por


tanto, un Estado no puede ser enjuiciado por otro Estado u organismo.


A esta potestad, sin la cual ningún país sería independiente, se la


llama inmunidad de jurisdicción, y al igual que los demás atributos


soberanos, es inalienable. Cederla es perder la soberanía.


2


“¡Ahora nos amenazan con el CIADI!”, denuncia el Presidente. El plan


constante de imperios y transnacionales es despojar a los Estados de


la soberanía. El camino más difícil para ello es invadirlos y


destruirlos, como a Irak o Libia. El fácil, es convencerlos de que


renuncien a su inmunidad de jurisdicción. Un Estado que debe someter


sus decisiones a tribunales o árbitros foráneos ya no es soberano. Su


posibilidad de crear leyes válidas, expropiar activos, sancionar a


ciudadanos y gobernar de manera independiente desaparece si entes


foráneos se atribuyen la potestad de anular esos actos. La soberanía


es irrenunciable e intransferible.


3


“¡Entonces nos amenazan con embargarnos allá, la CITGO!”, se queja el


Presidente. Con el CIADI no hay manera de ganar. Las transnacionales


pueden demandar a los gobiernos ante él, los gobiernos a las


transnacionales no. El CIADI en sus veredictos no respeta leyes ni


jurisprudencia nacionales. El CIADI emite laudos inapelables, no


sometibles a revisión. El CIADI decide a capricho, pues no tiene


sistema unificador de jurisprudencia. El CIADI privilegia


sistemáticamente a las transnacionales: para 2010, había decidido 232


veces a su favor y 2 a favor de los Estados. El CIADI impone sus


fallos mediante la Corte internacional de Justicia o represalias del


Banco Mundial. El CIADI pretende dictar medidas cautelares, es decir,


ordenar secuestros y embargos de bienes antes de decidir.


4


“¡Nosotros no reconoceremos decisiones de CIADI alguno!”, añade el


Presidente, indignado ¿Es posible desconocer veredictos de ese


tribunal del Banco Mundial? El único límite de los laudos del CIADI,


según el Convenio de la Comisión de las Naciones Unidas para el


Derecho Mercantil Internacional (CCNUDMI), son “las normas de orden


público” del país donde se pretende ejecutarlos. Luego, no se deben


someter al Ciadi controversias sobre los “contratos de interés


público”, ya que todas nuestras constituciones, desde la de 1993 hasta


la de 1999 contienen una norma que lo prohíbe. La hoy vigente ordena:


“Artículo 151. En los contratos de interés público, si no fuere


improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se


considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula


según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre


dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por


las partes contratantes, serán decididas por los tribunales


competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por


ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.


En acatamiento de esta norma, y del citado CCNUDMI, ningún contrato de


interés público puede ser sometido al CIADI ni a ningún otro órgano


jurisdiccional extranjero: sólo los tribunales nacionales pueden


decidir sobre el propio interés público. Un funcionario que incluya en


un contrato de interés público una cláusula de sometimiento a


tribunales extranjeros debe ser inmediatamente depuesto de su cargo


por atentado contra la Constitución, y responder con su patrimonio de


todos los daños y costas que pudiera arrojar para Venezuela un proceso


ante ellos.


5


“¿Qué parámetros morales tiene esa empresa?”, se pregunta el


Presidente. Las empresas no tienen moral: sólo intereses. Como éstos


pueden ser perjudicados por la sentencia de un juez imparcial, los


capitalistas inician una ofensiva mundial para privatizar los


tribunales. En el extraordinario documental Hot Coffee, de Susan


Saladoff (2011), se muestra cómo las multinacionales, al vender


bienes, expedir seguros o prestar servicios, obligan a sus clientes a


suscribir contratos de adhesión donde renuncian a demandarlas


judicialmente por incumplimiento, y consienten en someterse a


árbitros. Como bien señala Saladoff, un árbitro que decida contra los


empresarios no vuelve a ser empleado por ellos. Así, el sistema


judicial público es a la larga reemplazado por el sistema arbitral


influido por el gran capital. La misma medicina se la aplican a los


Estados al convencerlos de someterse a esa junta de árbitros del Banco


Mundial llamada CIADI. Así la jurisdicción soberana de los países, que


representa a pueblos enteros, termina sustituida por el arbitraje


privatizado y parcial de los banqueros.


6


“El Banco Mundial ! ¿ Qué es eso?” se pregunta el Presidente. El


CIADI es una trampa del Banco Mundial. Para caer en ella basta con no


creer que Venezuela es soberana. Salir es más complicado: hay que


tener patriotismo. La intención de retirarse debe ser anunciada con


seis meses de anticipación. El CIADI pretende ser hermético, vale


decir, los litigios iniciados ante él deben concluir en él. Pero mal


puede concluir un litigio que no debió ser comenzado, porque la


Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el convenio


de la CNUMID prohíben terminantemente someterle controversias sobre


contratos de interés público. El interés público no es negociable.


Puedo transarme sobre el precio de un choque, pero sobre la soberanía


no.


7


“¡Pero nosotros no nos vamos a doblegar ante el Imperialismo y sus


tentáculos!”, proclama el Presidente. Para salir del CIADI no hay otro


camino que creer en la soberanía nacional. Hay que crear normas que


sancionen a los funcionarios que inconstitucionalmente pacten sustraer


las controversias sobre contratos de interés público de los tribunales


venezolanos. Hay que derogar leyes de Promoción y Protección de


Inversiones y Tratados de Comercio que incluyan artículos


inconstitucionales. Hay que revisar la nefasta sentencia del 17 de


diciembre de 2008 donde el Tribunal Supremo de Justicia pretende que


para nuestro país “resulta imposible sostener una teoría de la


inmunidad absoluta” pues “se acogió al sistema de inmunidad relativa”.


O somos soberanos, o erramos.


En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.

              Artículo 151 - Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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