lunes, 28 de diciembre de 2009

DOCUMENTOS DEL BLOG - ARCHIVO JURÍDICO (Septiembre 1996)

DEMANDA DE NULIDAD ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN
PARA LA EXPLORACIÓN A RIESGO BAJO EL ESQUEMA DE GANANCIAS COMPARTIDAS
RESUMEN DE LOS PRINCIPALES ARGUMENTOS DE CARACTER ECONÓMICO
Carlos Mendoza Pottellà
SEPTIEMBRE DE 1996

El planteamiento central de la impugnación de los Convenios de Asociación para la Exploración a riesgo de áreas nuevas bajo el esquema de ganancias compartidas estriba en que, más allá de la ilegalidad e inconstitucionalidad de ciertas cláusulas, tales convenios son claramente inconvenientes para la Nación desde el punto de vista de sus intereses vitales, pues significan no solamente una declinación de nuestra soberanía nacional, sino que con su aplicación se le infligirá un grave daño patrimonial al país, cuyos efectos golpearán rudamente a las presentes y futuras generaciones de venezolanos.
Esos daños provienen, tanto de la errada fundamentación de los convenios, como de la acción perversa de cláusulas económicas injustificadamente sesgadas hacia el interés de estos nuevos “concesionarios extranjeros”.
Precisamente se trata, a nuestro entender, de un nuevo, ilegal e inconstitucional otorgamiento de concesiones, disfrazadas de “convenios de asociación”, pero en peores condiciones que las prevalecientes en el país hasta 1975.
Es así como en la proposición de PDVSA, acogida y tramitada por el Ejecutivo Nacional, de licitar diez áreas exploratorias, en más de 17 mil kilómetros cuadrados (un millón 700 mil hectáreas), no se contempla la reversión de tierras valorizadas por la actividad exploratoria de las contratistas (o ‘inversionistas’ como se les denominan) como sí se contemplaban en las antiguas concesiones, sino que, además de extenderse el período de exploración a nueve años, en ningún momento se definen lotes de explotación. Dada la extensión de las áreas otorgadas sin ninguna restricción, a las contratistas se les concede la explotación de los yacimientos íntegros, hecho sin precedente en nuestra legislación.
A manera de explicación de la afirmación anterior, debemos recordar que, desde 1920, con la promulgación de la primera Ley de Hidrocarburos, se estableció que las concesiones exploratorias eran lotes definidos de diez mil hectáreas. (100 km² según la nueva unidad de superficie que ahora utiliza PDVSA para hacer aparecer menores los lotes licitados). Lotes sobre las cuales se realizaba -durante sólo tres años- una labor exploratoria, al término de la cual se determinarían 10 parcelas, de 500 has. cada una, para la explotación por parte de la concesionaria; en la restante mitad de la concesión exploratoria -5.000 hectáreas- , se establecía el área de reserva nacional. En una superficie de esas limitadas magnitudes, no había lugar para que el yacimiento completo quedara en manos de las compañías extranjeras, garantizando que siempre habría una participación estatal, sino para fines directamente productivos, para otorgarlas exigiendo “ventajas especiales”, como en efecto sucedió en 1956-57. Por el contrario, en la inmensidad de 200.000 hectáreas, “unidad típica” -según PDVSA- de las nuevas áreas que fueron licitadas, puede ubicarse fácilmente uno o más yacimientos completos.
El análisis comparativo del esquema de “ganancias compartidas” con los instrumentos concesionarios y con los contratos de servicios establecidos en nuestra pasada legislación, demuestra cómo el sistema adoptado para instrumentar la política de apertura es un engendro concebido a espaldas de toda nuestra tradición jurídica y política en materia petrolera: ninguna figura contractual petrolera conocida hasta hoy otorga tantas ventajas al socio extranjero y retrocede tanto en las conquistas históricas en esa materia, como los actuales convenios bajo el llamado “esquema de ganancias compartidas”, el cual satisface a plenitud las aspiraciones máximas del capital transnacional.
Una de las bases “principistas” de la propuesta de asociación en referencia reza así : “Venezuela cuenta con la base de recursos más abundante del hemisferio occidental”. Aunque ello es cierto en términos generales, no lo es completamente, cuando observamos las composición de tales recursos: el país cuenta con 64 mil millones de barriles de reservas probadas, compuestas éstas en un 75% aproximadamente por crudos pesados y extrapesados. De esto claramente se deduce que Venezuela sólo posee unos 17 mil millones de barriles de crudos medianos y livianos de reservas probadas, de los cuales se realizó y se realiza una explotación intensiva por tener mucho mejor precio en el mercado internacional que los pesados, lo cual agrava la situación deficitaria de aquéllos, desmejorando la composición de nuestras reservas probadas. Entonces, no es cierta la suposición de contar con una base ilimitada de recursos y los lotes que se entregan, conforman nuestro más preciado patrimonio, pues contienen en su subsuelo lo mejor de los relativamente pocos crudos livianos y medianos que le quedan al país.
Por otra parte, las áreas licitadas no son, como se pretenden fundamentar, “de alto riesgo”. Por el contrario, y tal como ha quedado plasmado en publicaciones promocionales de la propia corporación y en paquetes de información detallada con registros geofísicos y los archivos de datos obtenidos de los pozos exploratorios perforados en dichas áreas, entregados a las empresas precalificadas para el proceso licitatorio, y luego, con un mayor nivel de detalle aún, los entregados a las compañías y consorcios transnacionales ganadoras de las ocho áreas asignadas, las excelentes condiciones prospectivas de dichas áreas no permitían justificar la realización de convenios con el sector privado, pues, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 5° de la Ley de nacionalización petrolera, ello sólo es posible en casos excepcionales (“casos especiales”), cuando ello realmente convenga a los intereses nacionales y, además, siempre que se garantice el control del Estado. La exploración realizada en las áreas licitadas -en una de ellas, Guarapiche, desde 1913 y en otras desde hace más de 50 años- no fue meramente superficial y en las mismas se cumplió un esfuerzo de perforación de alto nivel tecnológico y altos costos, por cuya realización y resultados no se exige a los futuros socios una compensación razonable, sino que, por el contrario, se les entrega de manera graciosa, con un exagerado sacrificio fiscal, garantías y ventajas de todo tipo. Los datos que se aportan a nuestras argumentaciones confirman que, si existió -en el pasado- un “alto riesgo”, el mismo fue asumido y llevado a niveles mínimos por PDVSA, a un elevado costo y a fondo perdido.
Al analizar las cláusulas económicas del mencionado esquema de ganancias compartidas, tal y como ellas fueron aprobadas por el Congreso Nacional para cada uno de los 8 lotes entregados a las transnacionales, se puede observar que la mayor proporción de participación del Estado en el ingreso petrolero se obtiene a partir de los pagos de Impuesto de Explotación (Regalía) y la Participación del Estado en las Ganancias (denominada PEG), disminuyendo la significación del Impuesto Sobre la Renta, el cual llegaría a niveles marginales, dentro de un escenario de altos costos.
En cuanto a al PEG, el mismo va a aplicarse, de acuerdo a las proporciones contratadas en cada lote, al saldo entre el ingreso bruto y los costos más la regalía. Esas proporciones alcanzan un máximo de 50% en los lotes La Ceiba, Guarapiche, Golfo de Paria Oeste, Guanare y Punta Pescador, 41% en Delta Centro, 40% en San Carlos y un mínimo de 29% en Golfo de Paria Este.
El rendimiento porcentual de este instrumento respecto al ingreso bruto en ventas podría escenificarse de la siguiente manera : con unos costos moderados, parecidos a los declarados por PDVSA para fines fiscales, del orden de 50% del ingreso bruto y con la tasa PEG máxima de 50%, ese rendimiento alcanzaría a un 17 - 18%. Pero si consideramos un escenario de costos del orden de 70% y una tasa PEG del 29% (GPE), tal rendimiento se limitaría a 4,50% del referido ingreso bruto.
Esta última alternativa de costos o de un nivel mayor, es mucho más factibles que la primera referida a los costos históricos de PDVSA, por tratarse de nuevas inversiones y por haberse acordado en los convenios en referencia un sistema de depreciación acelerada y un reconocimiento de gastos de exploración cargados a la producción inicial. De tal manera que, de arrancada, el monto de PEG (Participación del Estado en las Ganancias) que pueda eventualmente percibir el fisco nacional, podría caer por debajo de un 4% y minimizarse, tendiendo, sin exageraciones, a cero, durante los primeros años de operación del sistema. En realidad, el verdadero sentido del esquema de participación del Estado en las ganancias estriba en que, con una combinación de cláusulas y disposiciones económicas de diversa índole, puede lograrse la anulación de esa participación. Y es en este punto, desconocido por la gran mayoría de los venezolanos pertenecientes a la dirigencia nacional, donde se encuentra la mayor evidencia de la inconveniencia del referido esquema: Las decisiones fundamentales, en cuanto a gastos y costos, serán tomadas, en lo fundamental, por los “socios” extranjeros, quienes se encuentran, en el Comité de Control paritario contemplado en el nuevo esquema, acompañados por unos gerentes de PDVSA muy dispuestos a dejarse convencer. De hecho, ya hoy se han convertido en fieros defensores de los términos más favorables para los futuros socios extranjeros. Ello puede apreciarse en la carta de fecha 16 de febrero de 1996, cuya copia anexamos con su traducción al castellano, en la que el Presidente de la Mobil solicita al de PDVSA que obtenga de los poderes públicos garantías para su representada en cuanto a que, las ya acordadas depreciaciones aceleradas no se contaminen con ese “extraño” concepto de vida útil de los activos o para que promueva una importantísima a reforma de la Ley de Nacionalización que los resguarde contra los efectos nocivos de una de nuestras demandas de ilegalidad : la referente a la excensión de impuestos municipales.
Desmontado completamente, como ha sido, el sistema de control y participación fiscal que se estableció trabajosamente en el país a partir de 1920, volveremos a la época en que las concesionarias tenían todas las de ganar. Ese desmontaje, que se inició hace varios años, con el planteamiento de permanentes conflictos de competencia entre PDVSA y el Ministerio de Energía y Minas, llegó a momentos culminantes con la salida de varios centenares de funcionarios profesionales y técnicos de ese Ministerio, con lo cual se liquidó de hecho la capacidad fiscalizadora de ese despacho y se transfirieron a PDVSA muchas de sus anteriores funciones de control. Control que dejó de ser tal, pues ningún ente puede ser ejecutor y contralor simultáneamente.
Otro de los elementos de este conjunto de circunstancias negativas dentro del cual se plantea el esquema de “ganancias compartidas” se refiere al más importante de los sacrificios fiscales materializados en los últimos años : la reducción escalonada del Valor Fiscal de Exportación a partir de 1992, que ha conducido hasta su eliminación definitiva a partir del presente año. El argumento utilizado por la industria petrolera ante el Congreso y ante el Ejecutivo Nacional para inducirlos a eliminar el Valor Fiscal de Exportación (VFE) tenía dos puntos de apoyo: En primer lugar, se esgrimía que ese sobreimpuesto, aplicado desde 1970, tenía plena justificación en el caso de las petroleras concesionarias que operaron en Venezuela, más no en el caso de la industria nacionalizada, la cual no tenía por qué pagar un impuesto adicional basado en un sobreprecio por un bien que había sido vendido a un precio diferente al que el fisco venezolano elegía para calcular el impuesto sobre la renta. Y en segundo lugar, porque era justo que PDVSA obtuviese, por vía de ganancia justa, lo que representaba ese 20% de VFE, ya que de este modo la industria podría aumentar su capacidad financiera para atender la fuerte exigencia de inversión planteada por sus programas de expansión dentro y fuera del país.
Las consecuencias y verdadera significación de este retroceso fiscal lo vamos a ejemplificar con las palabras de un alto funcionario público, Jefe hasta entonces de la Oficina Central de Presupuesto de la Presidencia de la República: “la reducción del aporte fiscal de PDVSA, de más del 80% de los ingresos corrientes del Fisco en 1990 y 1991, a 40% este año, es fruto directo de la eliminación del valor fiscal de exportación de petróleo, exigido como primer prerequisito por los presuntos socios foráneos. Ello ha sido el principal factor de agravación del déficit fiscal en estos años, agudizado por otras licencias concedidas a PDVSA. Además se rebajó el Impuesto sobre la Renta para el proyecto “Cristóbal Colón” y las asociaciones estratégicas del 67%, al mismo nivel (34%) imperante en cualesquiera otras actividades. Para el otorgamiento de contratos de reactivación de campos marginales, se rebajó además la regalía en diversas proporciones. Una rebaja del mismo impuesto está contenida en las bases de “ganancias compartidas”. No se contemplan bonos, impuesto superficial, ni otro pago por explotación. Todo indica que el modelo tributario que persigue PDVSA es el británico, que permite a las empresas petroleras pagar impuestos al nivel de cualquier otra, lo cual comportaría un descalabro fiscal gigantesco”. (Marcos Morales, ex-Jefe de la OCEPRE, “Economía Hoy”, 30.07.95). Los cálculos hechos por nosotros para 1996, con las presunciones oficiales de precio de realización promedio de 17,50 $/bl y al tipo de cambio estimado promedio para este año de 425 Bs./$, reflejan que la eliminación del Valor Fiscal de Exportación comportará una merma de 3.186,80 millones de dólares en la percepción de impuesto sobre la renta. Y la proyección para el período 1996-2000, realizada teniendo en cuenta las expectativas de incremento de la producción que se deducen del Plan de Negocios de PDVSA, representará, para la Nación, un sacrificio fiscal por ese sólo concepto, de eliminación del VFE, de 21.823 millones de dólares. (Se anexan a la presente cuadros con las cifras y cálculos correspondientes).
Si ello es así ¿cuál es la razón financiera que impide a PDVSA realizar la inversión de 410 millones de dólares en los próximos 4 años, que constituye el único compromiso obligatorio legalmente asumido por los supuestos “inversionistas” en los Convenios de “Ganancias Compartidas”? ¿Y cuál es la que le impide, también, asumir las inversiones previstas en esas áreas para los próximos 9 años, estimadas por ella misma en 8.750 millones de dólares? Reiteramos que las sumas en montos de miles de millones que se mencionan propagandísticamente, no están realmente aseguradas y, en todo caso, de llegarse a ejecutar, ellas servirían simplemente para cortar el pastel ya servido por las actividades exploratorias previamente realizadas por PDVSA en esas áreas.
Por último, pero no por ello menos grave, debemos mencionar, el hecho de que para la percepción del Impuesto de Explotación o Regalía, correspondiente a los crudos extraídos de estas áreas, se a previsto un régimen especial de rebaja de la tasa básica aplicable de 16,67% a 1% en los desarrollos de baja rentabilidad, considerando como tales a aquéllos con Tasa Interna de Retorno Inferior al 12%, y de montos intermedios entre 1 y 16,67% en aquellos desarrollos cuya Tasa Interna de Retorno resulte entre 12 y 20%. Con este instrumento prácticamente se anula la Regalía durante los primeros 6 a 9 años -por lo menos- de desarrollo productivo de estas áreas, debido al reconocimiento de depreciaciones aceleradas de los activos y al descuento de los gastos de exploración que se imputará -en alícuotas por barril- a la producción de esos años iniciales. Pero, por si algo quedara, se prevé también la aplicación de un “factor fiscal” para reconocer costos de recolección de los crudos extraídos, que consiste en una ponderación inferior a la unidad -entre 0,76 y 0,85 para los ocho lotes- que se aplicará a la tasa básica de regalía de 16,67%, o a la ya previamente disminuida por el sistema antes descrito para los desarrollos de baja rentabilidad.
Como es dable inferir de todo lo anterior, la participación fiscal quedará casi completamente limitada a una “Participación del Estado en las Ganancias” que será función, también, de una de las artes exquisitas de las consorcios extranjeros establecidos en las áreas en cuestión: el registro, en sus estados financieros, de cifras de costos inflados e ingresos minimizados.
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